Про приєднання до організованого співробітництва та законопроект №5742

Автор: Олександр Врублевський, експерт з питань діяльності старост та співробітництва територіальних громад


Питання приєднання територіальних громад до вже укладеного договору про співробітництво іншими громадами не є новим. Свого часу була спроба вирішити це питання на законодавчому рівні, втім, справа до розгляду законопроєкту №5341 від 02.11.2016 р. у сесійній залі парламенту так і не дійшла, а згодом його взагалі відкликали.

Більш ніж семирічна практика застосування Закону України “Про співробітництво територіальних громад” продовжує засвідчувати необхідність внесення до нього певних змін. Це може бути і можливість розширення суб'єктного складу чинних договорів за рахунок приєднання до них інших зацікавлених громад, і спрощення деяких процедур в частині організації співробітництва, умов його фінансування та деяких інших дотичних питань. Головне, щоб такі зміни допомогли реально зробили співробітництво більш затребуваним та зручним у застосуванні як інструменту міжмуніципальної кооперації.

На початку липня цього року Кабінет Міністрів України вніс до Верховної Ради законопроєкт “Про внесення змін до Закону України "Про співробітництво територіальних громад" щодо упорядкування окремих питань співробітництва територіальних громад”, який був зареєстрований 08.07.2021 р. за №5742 (далі - законопроект №5742).

Незважаючи, що вказаний законопроект вже отримав висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, деякі його положення можуть і надалі отримувати як правову оцінку, так і висловлені при цьому міркування та пропозиції.

Основна ідея законопроєкту, скоріш за все, полягає у тому, щоб за наявності доброї волі тих громад, які вже юридично оформили організоване співробітництво, інші зацікавлені громади мали можливість приєднуватися до раніше укладеного договору за певною процедурою та ставати його сторонами з відповідним обсягом зобов'язань.

Пояснювальна записка до законопроекту №5742 визначила, що проектом акта пропонується внести зміни до Закону України «Про співробітництво територіальних громад» (далі - Закон №1508) щодо:

  • запровадження процедури приєднання територіальних громад до вже організованого співробітництва за спрощеною процедурою шляхом укладення додаткового договору про приєднання до організованого  співробітництва;
  • визначення змішаного договору про співробітництво, в якому можуть міститися елементи різних форм співробітництва;
  • надання можливості проводити засідання комісій з підготовки проєкту договору про співробітництво, а також громадських обговорень щодо організації співробітництва у дистанційній формі.

Наскільки розглядуваний законопроект здатний впоратися із поставленими завданнями, якщо його прийняти у запропонованій редакції, та чи узгоджуються його положення із чинними законодавчими актами, стали тими питаннями, відповіді на які спонукали підготувати цю статтю та поділитися деякими міркуваннями, а також висловити у зв'язку з цим певні пропозиції.

Розпочну з аналізу терміну “додатковий договір про приєднання до організованого  співробітництва”, яким невдовзі може бути доповнено Статтю 1. «Визначення термінів». Під ним пропонується розуміти  “погоджений усіма учасниками співробітництва додаток до раніше укладеного договору про співробітництво, відповідно до якого одна чи декілька заінтересованих територіальних громад приєднується до раніше організованого співробітництва і який передбачає зміни певних умов такого договору в частині розширення території, джерел, обсягів фінансування співробітництва, доповнення інших умов договору без зміни предмета договору та форми співробітництва.”.

Не занурюючись у сам зміст процитованого терміну, зупинюся лише на назві документа, яким передбачається юридично оформляти приєднання до організованого  співробітництва. Незабаром ним може стати додатковий договір про приєднання до організованого  співробітництва. Про те, наскільки пропонований варіант відповідає букві та духу цивільного договірного права, піде подальша мова.

З точки зору цивільного договірного права, укладати додатковий договір мають право лише ті суб’єкти договірних відносин, які, уклавши відповідний договір, стали його сторонами. Той, хто не є суб’єктом відповідних договірних відносин, тобто стороною договору, апріорі не може укладати додатковий договір, а може лише приєднуватися до вже укладеного іншими територіальними громадами договору шляхом укладення ще одного договору - договору приєднання.

 

Важливо! Додатковий договір укладається для внесення змін до раніше укладеного договору тими ж сторонами, що його уклали.

 

Враховуючи, що територіальні громади, які хочуть приєднатися до вже організованого співробітництва, раніше не укладали відповідний договір про співробітництво, вони можуть за згодою громад як його сторін лише приєднатися до договору про співробітництво на певних умовах шляхом укладення не додаткового договору, а договору приєднання.

Вважаю, що з огляду на наведені вище аргументи не важко помітити, що додатковий договір про приєднання до організованого співробітництва, який пропонується увести в правовий обіг аналізованим законопроектом, щонайменше не узгоджується із канонами цивільного договірного права. Це стосується його і нормативної, і правозастосовчої площин.

Наступне питання, яке не могло не привернути увагу - це спосіб, у який передбачається “вмонтувати” у чинну процедуру організації співробітництва процедуру приєднання територіальних громад до вже організованого співробітництва.

З порівняльної таблиці до законопроекту №5742 стає зрозуміло, що чинну загальну процедуру організації співробітництва передбачається доповнити іншою, яка за своїм змістом щодо загальної є спеціальною процедурою. Зокрема, пропонується Розділ ІІ Закону №1508 із назвою «ОРГАНІЗАЦІЯ СПІВРОБІТНИЦТВА» доповнити двома статтями: Статтею 91. Ініціювання приєднання до організованого співробітництва та Статтею 92. Додатковий договір про приєднання до організованого співробітництва.

Іншими словами, передбачається доповнити розділ, який унормовує процедуру організації співробітництва двома новими статтями, що визначатимуть процедуру приєднання, незважаючи на те, що наступний Розділ ІІІ «ФОРМИ СПІВРОБІТНИЦТВА» має своїм призначенням продовження врегулювання процедури кожної із п’яти передбачених Законом №1508 форм співробітництва.

Зверніть увагу, що обране місце в Законі №1508, в якому пропонується його доповнити двома новими нормами (статті 9-1 та 9-2), є неприйнятним не лише з точки зору законодавчої техніки, але й досвіду вирішення аналогічної ситуації в недалекому минулому. І таким досвідом, на мій погляд, слід вважати спосіб, у який свого часу Закон України «Про добровільне об’єднання територіальних громад»[1] було доповнено розділом IІ-1 «ПОРЯДОК ДОБРОВІЛЬНОГО ПРИЄДНАННЯ ДО ОБ’ЄДНАНИХ ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД», до складу якого було включено лише три статті:

  • 81. «Ініціювання добровільного приєднання до об’єднаних територіальних громад»;
  • 82. «Порядок підготовки проекту рішення про добровільне приєднання до об’єднаної територіальної громади»;
  • 83. «Особливості припинення повноважень сільської, селищної ради, сільського, селищного голови територіальної громади, що приєдналася до об’єднаної територіальної громади».

Вважаю, що за таким же зразком можна доповнити й Закон №1508. А якщо хтось вважає, що двох статей (9-1 та 9-2) для окремого розділу Закону №1508 замало, то пропоновану законопроектом процедуру приєднання до організованого співробітництва можна буде розписати і у трьох статтях. Це принаймні усунуло б перешкоди для нормотворення у вже відомий спосіб (доповнення закону “Про добровільне об'єднання територіальних громад” окремим розділом, що унормовував процедуру приєднання громад) та дозволило б доповнити чинну редакцію Закону №1508, наприклад, Розділом IІІ-1 із назвою «ПРИЄДНАННЯ ДО ОРГАНІЗОВАНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА», включивши до його складу три статті із такими назвами:

  • Стаття 14-1. Порядок приєднання до організованого співробітництва;
  • Стаття 14-2. Договір приєднання;
  • Стаття 14-3. Підготовка проекту договору приєднання, його громадське обговорення та схвалення.

Приєднання до організованого співробітництва, будучи спеціальною процедурою, має деякі відмінності від загальної процедури - це, і суб'єктний склад, і зміст дій та оформлених юридичних документів. Зважаючи, що такі процедури з позицій формальної логіки мають зберігати свою і зовнішню, і внутрішню змістовну форму як окремі складні судження, то пропонований законопроектом спосіб унормування приєднання до організованого співробітництва, за якого одна процедура “розчинятиметься” в іншій процедурі, з наукової точки зору виглядає щонайменше нераціональним, а народного фольклору - ні в тин ні в ворота.

Далі пропоную розглянути та з'ясувати правові основи пропонованого законопроектом приєднання громад до вже організованого співробітництва в контексті того ж цивільного договірного права. Запровадження можливості одних громад приєднуватися до вже укладеного іншими громадами договору про співробітництво тільки завдяки змінам до одного Закону №1508, на мою думку, суперечитиме існуючій ієрархії законодавчих актів, і ось чому. Незважаючи на те, що договір про співробітництво містить елементи адміністративного, цивільного та господарського договорів, відповідні зміни мають бути внесені в першу чергу до Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ). Зокрема, в тій частині, яка унормовує порядок укладення договору приєднання. До Господарського кодексу такі ж чи схожі зміни вносити немає сенсу, оскільки його планується скасувати (див. законопроект №6013 від 09.09.2021 р.), а адміністративного кодексу в Україні не існує.

Тут має бути застосовано досить просте правило. Його сутність полягає у тому,  що вагони потрібно чіпляти за локомотивом, а не навпаки. У розглядуваному випадку мабуть зрозуміло, що локомотивом вважається ЦКУ, а вагоном - Закон №1508. Якщо цього не дотримати, то пропонований законопроектом №5742 підхід суперечитиме елементарній логіці чинної ієрархії законодавчих актів принаймні в розумінні, що має бути первинним, а що похідним.

Таким чином, для того, щоб правова підстава для укладення договору приєднання в рамках Закону №1508 мала відповідну правову основу вищого порядку, потрібно вносити зміни й до ЦКУ. Додатковим аргументом на користь такого підходу, на мою думку, є й те, що приписи цивільного права в частині врегулювання укладення договорів є чільними щодо всієї решти приписів в інших актах законодавства, які визначають порядок укладення договорів та їх зміст, у т.ч. й договорів про співробітництво територіальних громад.

 

Важливо! Якщо договір про співробітництво містить елементи договорів з декількох галузей права та впорядковує окремі дії суб'єктів публічно-правових відносин, то це жодним чином не має означати, що договір приєднання за своїми назвою та змістом в площині співробітництва не повинен узгоджуватися із відповідними приписами ЦКУ, що стосується такого виду договорів.

 

Для того, щоб договірні відносини громад, які вже уклали договір співробітництва з громадами, які приєднуються до організованого співробітництва отримали адекватне юридичне закріплення, пропоную розглянути варіант, який передбачає врегулювання таких відносин через укладення договору приєднання.

Поняття, юридичний зміст та порядок укладення договору приєднання визначається статтею 634 ЦКУ, яка складається із трьох частин, а саме:

  1. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
  2. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.
  3. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред’явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв’язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

Як видно зі змісту наведених вище приписів статті 634 ЦКУ, вони не охоплюють ситуацію, коли виникає необхідність внесення договором приєднання змін до умов раніше укладеного суб’єктами співробітництва договору. Це дозволяє зробити висновок про те, що внесення змін та доповнень до Закону №1508 в частині щодо запровадження процедури приєднання до організованого співробітництва вимагає доповнень й до статті 634 ЦКУ. Наприклад, її можна було б доповнити частиною, яка передбачає можливість внесення змін до раніше укладеного сторонами договору і такі сторони проти цього не заперечують. Якщо ж цього не зробити і внести лише зміни та доповнення до Закону №1508 в частині щодо запровадження процедури приєднання до організованого співробітництва, то цим самим буде створено негативний прецедент, сутність якого полягатиме у тому, що спеціальний закон передбачатиме укладення сторонами договору, умови якого суперечитимуть базовим нормам, що входять до складу чинної редакції статті 634 ЦКУ.

Цього можна уникнути, якщо статтю 634 ЦКУ доповнити частиною четвертою із таким змістом: «Договором приєднання також вважається договір, який передбачає приєднання до раніше укладеного сторонами дво- чи багатостороннього договору і такі сторони не заперечують змінити його певні умови у зв’язку із приєднанням до такого договору однієї чи більше заінтересованих сторін. Перелік умов, що можуть бути змінені у зв’язку із укладенням договору приєднання встановлюються законом та визначаються сторонами».

Пропоноване  доповнення, на мій погляд, сприятиме тому, що в рамках чинної статті 634 ЦКУ з’явиться правова основа для запровадження договору приєднання в площині співробітництва територіальних громад.

Далі пропоную розглянути новелу законопроекту №5742, яка в контексті пояснювальної записки теж має удосконалити порядок укладення договорів про співробітництво територіальних громад. Зокрема, Статтю 4. «Форми співробітництва» передбачається доповнити частиною третьою у такій редакції: “3. Співробітництво може здійснюватися як в одній формі, так і поєднувати елементи декількох форм (змішаний  договір). До відносин сторін у змішаному договорі про співробітництво застосовуються у відповідних частинах положення цього Закону, що регулюють відносини, елементи яких містяться у змішаному договорі.”.

Наскільки процитоване доповнення може бути цінним з праворегулівної точки зору для співробітництва в цілому та чи дійсно воно удосконалюватиме порядок укладення територіальними громадами договорів про співробітництво, зрозуміти нам допоможе щонайменше одна змодельована ситуація. Втім, перш ніж це буде зроблено, вважаю за необхідне звернути увагу розробників законопроекту на ту обставину, що стосовно співробітництва не може бути застосовано поняття “змішаний договір”, оскільки частина 2 статті 628 ЦКУ змішаний договір визначила як договір, в якому містяться елементи різних договорів. Враховуючи, що договір про співробітництво законодавчо передбачений в однині, то мова може йти виключно про елементи різних форм співробітництва в одному договорі, тобто про змішування різних форм співробітництва. Як сказали б в одному місті на Півдні України, змішаний договір і договір із змішаними формами співробітництва - це дві великі різниці.

Отже, давайте припустимо, що статтю 4 Закону №1508 було доповнено частиною третьою із змістом, наведеним вище і громади отримали право, яке розуміється як можливість змішувати елементи різних форм співробітництва в рамках одного договору про співробітництво. Наприклад, громади домовилися, що будуть реалізовувати спільний проект, в межах якого буде утворено спільне комунальне підприємство для збирання і вивезення відходів від приватних домогосподарств, а також одній із громад буде делеговано завдання щодо визначення на конкурсних засадах суб’єктів господарювання, що здійснюють у межах певної території надання послуг з вивезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами (див. підпункт 23 пункту “а” статті 30 Закону №280/97-ВР). При цьому, керівництво громад вирішує, що оскільки при організації співробітництва за його другою формою дозволяється не дотримуватися вимог, визначених статтями 5-8 Закону №1508, то цей виняток можна буде застосувати й щодо решти форм співробітництва, що будуть змішані в рамках спільного проекту. Згодом утворена комісія для підготовки проекту договору із змішаними трьома формами співробітництва має намір використати Примірні форми договорів про співробітництво територіальних громад, затверджені наказом Мінрегіону №233 від 27.08.2014 р. (далі - Примірні форми договорів). Після перегляду Примірних форм договорів члени комісії з’ясують, що для кожної з п'яти передбачених Законом №1508 форм співробітництва можна буде використати окремий “міністерський зразкок”, а на випадок змішування форм - зразки відсутні. Передбачаю, знайдуться ті, хто скаже, що за Мінрегіоном не заіржавіє, що це лише справа часу. Якби насправді це питання могло б запросто вирішитися, то не порушував би його і не загострював би на ньому увагу. Втім, як ми бачимо, проблема не тільки у тому, що Мінрегіону доведеться розробляти та затверджувати щонайменше ще декілька примірних форм договорів із змішаними формами співробітництва та вносити зміни до чинних п'ятьох Примірних форм в частині щодо можливості укладати договір приєднання до організованого співробітництва.

Річ у тім, що можливих комбінацій змішування форм співробітництва може бути декілька. Наприклад, якщо в рамках спільного проекту передбачити, що додаватиметься принаймні ще по одній формі співробітництва, то їх буде щонайменше чотири. Якщо до них ще додати цілком реальні мікси першої, другої, п’ятої та першої, другої, третьої форм співробітництва, то їх буде вже шість. Враховуючи ту обставину, що у договорі за кожною з п'яти форм співробітництва має бути відображено визначений перелік обставин (див. частину 2 статті 10 (вісім пунктів), частину 1 статті 11 (вісім пунктів) та частину 2 статті 14 (десять пунктів) Закону №1508), то сподіватися, що із таким недосить простим завданням зможе впоратись лише одна примірна форма, мабуть не варто.

Змодельована вище ситуація принаймні ставить під сумнів доцільність запровадження можливості змішувати форми співробітництва при укладенні основного договору співробітництва. Як на мене, то розглядувана законодавча новела скоріш не удосконалюватиме порядок укладення договорів про співробітництво, а надаватиме громадам більших можливостей “жонглювати” формами співробітництва при підготовці проекту договору.

Практика засвідчує, що громади переважно тяжіють укладати договори про співробітництво у формі реалізації спільних проектів не тому, що вона найбільше відповідає переліку тих питань, які здебільшого вирішуються громадами, а переважно через те, що організацію спільних проектів можна пройти на “пільгових умовах”, зекономивши на часі та включивши при цьому у спільний проект ті завдання, які мали б охоплюватися іншими формами співробітництва.

Вважаю, що у Законі №1508 не повинно бути привілейованих форм співробітництва, якою сьогодні є реалізація спільних проектів. Усі форми співробітництва мають бути в рівних процедурних умовах. Це означає, що припис щодо можливості під час підготовки проекту договору про співробітництво не застосовувати вимоги, передбачені статтями 5-9 Закону №1508 або стосується усіх форм співробітництва, або не стосується жодної з них. Наприклад, якщо законодавчо передбачити можливість не застосовувати вимоги, передбачені статтями 5-9 Закону №1508 при підготовці договорів про співробітництво за усіма формами співробітництва, то це принаймні допомогло б вирішити низку питань, а саме:

  • не спонукало б до необхідності видати ту чи іншу форму співробітництва за спільний проект, щоб пришвидшити процес організації співробітництва;
  • сприяло більш предметному обранню форми співробітництва ще на стадії, що передує його ініціюванню;
  • додало б певних процедурних зручностей в організації співробітництва безвідносно обраної його форми;
  • нівелювало б необхідність законодавчого передбачення можливості змішувати форми співробітництва, що передбачені Законом №1508.

 

Поруч з цим, існує ще одне питання, яке потребує додаткового врегулювання у зв'язку із запровадженням законодавчої опції щодо приєднання громад до організованого співробітництва. Наприклад, законопроект №5742 не передбачає доповнення тих статей, що унормовують кожну з п’яти форм співробітництва пунктами щодо права надавати згоду на приєднання до організованого співробітництва. Якщо цього не зробити, то приєднання до організованого співробітництва здійснюватиметься не на умовах диспозитивності, тобто відповідно до змісту одного із пунктів основного договору про співробітництво чи безпосереднього погодження громадами, які уклали договори до запровадження аналізованих змін, а за законом, що по суті, означатиме на умовах імперативності. Зважаючи, що принципи добровільності та взаємної вигоди співробітництва ніхто не скасовував, вирішення громадами питання про надання згоди на приєднання на умовах імперативності елементарно не вписуватиметься у традиційні канони договірного права.

Вважаю, що в Прикінцевих та перехідних положеннях до відповідного закону варто було б зазначити, наприклад, таке: “Територіальні громади, які уклали договори про співробітництво до набуття чинності цим Законом, надають згоду на приєднання інших громад до організованого співробітництва за процедурою, передбаченою для відповідної форми співробітництва”.

Результати проведеного аналізу законопроекту №5742 дозволяють зробити висновок принаймні про те, що зміст пропонованого законопроекту не зможе забезпечити повною мірою виконання тих цілей та завдань, що були окреслені суб'єктом законодавчої ініціативи у відповідній пояснювальній записці. Це означає лише те, що після прийняття розглядуваного законопроекту у першому читанні за основу, у подальшому він потребуватиме досить змістовного доопрацювання. Не було зайвим в його процесі провести щонайменше один фаховий публічний захід із широким залученням до участі у ньому представників територіальних громад, які мають досвід організації співробітництва, асоціацій органів місцевого самоврядування, а також народних депутатів та профільних експертів.

І наостанок. Як казав свого часу Генрі Форд: ”Все можна зробити краще, аніж робилося до цих пір”. Вважаю, що не існує жодних перешкод, аби цей вислів не можна було б застосувати щодо законопроекту №5742. Адже досягненню навіть невеличкого успіху завжди передує елементарне бажання щось зробити кращим.


[1] Зміни та доповнення до цього Закону були ухвалені Верховною Радою України 09 лютого 2017 року.

Колонка відображає винятково позицію її автора. За достовірність інформації відповідає автор колонки. Точка зору редакції порталу «Децентралізація» може не збігатися з точкою зору автора колонки.
22.10.2021 - 11:03 | Переглядів: 2774
Author list 224368827335f9f37106aacb983ac55c

Автор: Олександр Врублевський

Приєднані файли:

Теги:

співробітництво Олександр Врублевський

Поділитися новиною:

Коментарі:

Щоб додати коментар, будь ласка зареєструйтесь або увійдіть
Читайте також:

03 грудня 2021

Створення профільних ліцеїв у громадах, продовження реформи НУШ - година запитань до Наталії Піпи (відео)

Створення профільних ліцеїв у громадах,...

«Година запитань» – це новий формат спілкування від проєкту DECIDE з управлінцями, головами громад та усіма, кому не...

03 грудня 2021

Туристична інфраструктура курортного селища: досвід Ворохти

Туристична інфраструктура курортного селища:...

  Що не так із туристичною інфраструктурою українських курортних селищ? Що громадам уже вдалося змінити й що...

03 грудня 2021

7 грудня - публічне обговорення «Перемоги, виклики та можливості в забезпеченні доступу громадян до якісних послуг ДРАЦС»

7 грудня - публічне обговорення «Перемоги,...

З моменту набуття чинності Закону України 1427-IX, що надав можливість делегувати ОМС екс м.о.з. повноваження у сфері...

03 грудня 2021

10 грудня - Всеукраїнський форум місцевого самоврядування «Актуальні питання розвитку громад» (онлайн)

10 грудня - Всеукраїнський форум місцевого...

10 грудня 2021 року о 14:00 Всеукраїнська асоціація громад у партнерстві з Міністерством розвитку громад та територій...

03 грудня 2021

14 грудня - тренінг для керівництва громад «ЦНАП і покращення якості послуг: PROSTO про найважливіше»

14 грудня - тренінг для керівництва громад...

До 6 грудня триває реєстрація на тренінг в Одеській області від проєкту PROSTO «Підтримка доступності послуг в...